Hjemmeeksamen masteremne jus

“Aksjelovenes regulering av konserner”

Hjemmeeksamen JUR-3606 (selskapsrett)

Våren 2005

Oppgavetittel: Aksjelovenes regulering av konserner

1. Innledning

Konsernretten befatter seg med de selskapsrettslige bestemmelser som kommer til anvendelse når selskap oppnår bestemmende eierinnflytelse i et eller flere andre selskaper. I motsetning til enkelte land som Tyskland og Portugal som regulerer konsernforhold i egne lover, er konsernforhold i norsk rett ikke regulert samlet. Denne fremstillingen vil ta utgangspunkt i konsernrettslige prinsipper slik de kommer til uttykk i Aksjeloven (asl) og Allmennaksjeloven (asal) av 1997^[1].

Konsernrettens grunnspørsmål er om i hvilke tilfeller konserner skal behandles som en rettslig enhet, og når det regnes som en koalisjon av selvstendige juridiske subjekt^[2]. Sistnevnte er grunnprinsipp i norsk selskapsrett. Imidlertid er det flere særbestemmelser hvor aksjelovene gjør unntak fra grunnprinsippet, og gir konserner en særlig rettslig status. Dessuten kan mange av aksjelovenes bestemmelser tolkes dit hen at det underliggende spørsmålet om konsernselskapers rettslige autonomi enten ikke er avklart i den gjeldende bestemmelse, eller befinner seg i et mellomposisjon.

1.2 Historikk

Konsernorganisering etter dagens prinsipper oppsto under den Andre industrielle revolusjon i USA og Tyskland i andre halvdel av 1800-tallet som en følge av behov for profesjonalisering av selskapsledelsen^[3]. De norske aksjelovenes konsernregulering er til en viss grad inspirert av den tyske lovgivningen. Nytilfang av regler til dagens norske regulering av konsernforhold stammer i mange tilfeller fra andre rettsområder (først og fremst skatterett), samt fra lovharmonisering innen EØS-samarbeidet.

1.3 Videre oppdeling / avgrensning

Oppgaven vil videre gjennomgå hvilke vilkår som må oppfylles for at selskap skal regnes å inngå i konsern. Dernest vil jeg drøfte de viktigste bestemmelsene i aksjelovene som regulerer styring av selskaper innen konsernforhold. Lovens alminnelige regler vil kontrasteres mot konsernbestemmelsene. 4. del vil se hvordan lovene tilstreber å oppnå balansert grad av kapitalbeskyttelse overfor ulike interessenter i innen konsern.

Skatteloven og regnskapsloven opererer med egne konsernrettslige regler. Det faller utenfor oppgaven å drøfte disse, så det vil bare omtales når de er av betydning for tolkning av bestemmelser i selskapslovene . Siden oppgaven omhandler kun aksjelovenes regulering av konserner, vil jeg ikke drøfte lovanvendelse i spørsmål i konsernforhold der den ene parten er ansvarlige selskap, selskap med blandet ansvar eller stiftelser mv. Jeg vil heller ikke gå inn på de konsernrettslige spesialtilfeller som oppstår når enten mor- eller datterselskaper er annet enn norske AS eller ASA.

2. Konsernbegrepet

Begrepene konsern, mor- og datterselskap er legaldefinert i asl/asal §1-3. Definisjonen er i hovedsak en videreføring fra 1976-lovens §1-2. Det foreligger alltid et konsernforhold når et selskap (“morselskapet”) har “bestemmende innflytelse” over et eller flere andre selskaper (“datterselskap”). I følge lovens andre ledd oppstilles det to kriterier for hva som etter loven regnes som bestemmende innflytelse. Vilkåret om “bestemmende innflytelse” er felles for aksjelovene og andre særlover som opererer med egen konserndefinisjon på sitt område (selskapsloven, regnskapsloven og statsforetaksloven)^[4].
EU-lovgivningen har ingen konserndefinisjon som Norge gjennom EØS-avtalen plikter å legge til grunn i selskapslovgivningen.

Kriteriene for at det foreligger konsernforhold kan enten oppfylles gjennom aksjeeierskap eller gjennom avtale. Kriteriene er enten at morselskapet har kontroll over stemmeflertall på datterselskapets generalforsamling, eller har kontroll over flertallet i datterselskapets styre. I de fleste praktiske tilfeller er de to kriteriene sammenfallende, i det aksjeflertall i utgangspunktet medfører styreflertall (jfr. aksjelovenes §6-3). Kriteriene kommer også til anvendelse på eierskapskjeder, slik at f.eks. såkalte datter-datterselskaper som i sin tur er eid av et morselskaps datterselskap tilhører samme konsern som morselskapet.

Eksempler på konsernforhold som oppstår av andre grunner enn aksjemajoritet er dersom aksjonæravtale eller avtale med selskapet sikrer styreflertall. Dette kan ofte skyldes at styrerepresentasjon stilles som krav for ytelse av kreditt.

Mens andre selskapsformer oppstår ved formell stiftelse, oppstår konsernforhold automatisk i det kriteriene i aksjelovenes §1-3 er oppfylt. Konsernforhold bærer preg av å være en tilstand en gruppe selskaper kan være i, snarere enn en formell selskapsform. En konsernrelasjon mellom to selskaper kan opphøre på tre måter: Enten ved at morselskapet mister den “bestemmende innflytelsen” (aksjenedsalg ol.) det hadde, ved selskapsavvikling, eller ved fusjon (aksjelovenes kap.13).

3.1. Selskapsorganer innen konsernretten

Selskap som inngår i konsernforhold skal som hovedregel ha separate selskapsorganer som om de var frittstående selskap. Dette er en følge av at konsernselskapene er egne juridiske subjekt. I enkelte tilfeller åpner aksjelovene for unntak, slik at konsernselskapene kan bli sett på som en helhet. Hovedprinsippet om separate selskapsorgan er begrenset til formelle selskapsorgan, så prinsippet er ikke til hinder for at konsernledelsen kan samordne og samlokalisere funksjoner, f.eks. å dele på stabsfunksjoner som regnskapsavdeling o.l. internt i konsernet.

Et selskapsorgan som kun tilsynelatende er konsernrettslig, er stillingen som konsernsjef. Dette er ikke annet enn en praktisk, ikke juridisk, benevnelse på stillingen som daglig leder (adm.dir.) i et konserns morselskap.

De trolig viktigste særbestemmelsene som samordner konserners selskapsorganer, er bestemmelsene om ansatterepresentasjon på konsernnivå i bedriftsstyrer og bedriftsforsamlinger. Når et selskap uten bedriftsforsamling har over 30 ansatte, kan de ansatte kreve at minst et styremedlem velges blant de ansatte (§6-4). Ytterligere ansatterepresentasjon slår inn ved henholdsvis over 50 og over 200 ansatte. 200 ansatte er også grensen for det betinget obligatoriske kravet om å ha bedriftsforsamling der ansatte har 1/3 av representantene. Det er en underliggende tanke at ansattes andel skal være trinnvis stigende i forhold til selskapets størrelse. Dette kan begrunnes med mindre avstand mellom ansatte og ledelsen i mindre bedrifter skaper mindre behov for formalisering av ansattes medbestemmelse. Reglene om ansatterepresentasjon ville lett kunne omgås i konsernforhold ved f.eks. at et selskap med 80 ansatte splittes i tre jevnstore konsernselskap, som alle faller utenom selskapslovenes §6-4 sitt krav om ansatterepresentasjon. For å motvirke omgåelse, gir aksjelovenes §6-5 og §6-35 ansatte rett til i stedet å gjøre representasjonen gjeldende på konsernnivå i morselskapet. §6-5 hjemler at tallet på ansatte i konsernselskapene etter nærmere regler kan summeres internt i konsernet. Lovgiver har her gått et langt skritt tilpasse reglene det faktum at den reelle styringen av konsernselskaper gjøres i morselskapet. I praksis kan §6-5 og §6-35 omgås ved bruk av utenlandske morselskaper (som er utenfor aksjelovens rekkevidde). Eller ved anvendelse av alternativer til konsernorganisering som har tilsvarende hensikt (f.eks. franchise- eller kommisjonærdrift).

3.2. Selskapsstyring innen konsernretten

Formelt er det ingen bestemmelser i aksjelovene som sikrer at vedtak i morselskap får direkte bindende virkning også i datterselskap. Vedtak i morselskap må i så fall dupliseres i datterselskapets selskapsorganer. Pålegg fra mor- til datterselskap om å gjennomføre bestemte vedtak må i praksis utføres gjennom morselskapets kontroll over datterselskapets selskapsorganer, ettersom aksjelovene ikke gir hjemmel for at morselskapet kan gi bindende pålegg utenom gjennom utøvelse av aksjonærrettigheter på generalforsamlingene. Dette innebærer stadfestelse av aksjelovenes grunnprinsipp om konsernselskapene som selvstendige juridiske subjekt.

For at en aksjonær skal kunne utøve kontroll og styring av selskap aksjonæren er medeier i, er det en forutsetning at en har tilgang på informasjon om selskapets daglige drift. Hovedregelen om aksjonærers rett til informasjon om selskapsopplysninger følger prinsippet om likebehandling av alle aksjonærer (jfr. aksjelovenes §4-1). I utgangspunktet er det kun på generalforsamlingene at aksjeeiere kan kreve informasjon om driften. Asl/asal §5-15 gir styremedlemmer og daglig leder plikt til å fremlegge informasjon på generalforsamlingen om “forhold som kan innvirke på bedømmelsen” av regnskap, økonomisk stilling og generalforsamlingssaker. Ledelsens informasjonsplikt begrenses av at den kan unnlate å gi informasjon som den vurderer vil medføre “uforholdsmessig skade for selskapet”. Informasjon som pga. innhenting blir krevd ettersendt, skal sendes alle aksjonærer med kjent adresse (§5-15(2)) .

Innen konsernforhold er det gjort unntak fra likebehandlingsprinsippet. Ifl. asl. §6-16 “styret i et datterselskap plikter å gi styret i morselskapet opplysninger som er nødvendige for å kunne vurdere konsernets stilling og resultatet av konsernets virksomhet.” Videre plikter styrene i mor- og datterselskaper å underrette hverandre om forhold og beslutninger “som kan ha betydning”. Dattersselskapets informasjonsplikt vis à vis morselskapet går lengre enn morselskapets overfor datterselskapets. §6-16 går langt i å anse flere konsernselskaper som en organisatorisk enhet. Plikten til å gi informasjon i konsernforhold begrenses ikke i tid (generalforsamling) eller til sakstyper. Det er heller ikke noen tilbakeholdelsesklausul som i §5-15(1) tredje ledd.

I hvor stor grad innebærer informasjonsplikten i konsernforhold en realitetsendring? I og med at morselskap per definisjon har bestemmende innflytelse over datterselskap, har morselskapet mulighet til å bytte ut et ikke samarbeidsvillig styre med et nytt. Denne innflytelsen ville kunne brukes til å fremtvinge tilgang til løpende informasjon om datterselskapets drift, selv om det ikke hadde eksistert en slik pliktbestemmelse for å samordne informasjon innad i konsernet. At datterselskapet sikres tilgang på informasjon om morselskapets beslutninger som er av betydning for datterselskapet, kan sies å være i konsernselskapenes felles interesse. I forarbeidene er bestemmelsene i §6-16 særlig begrunnet som en følge av plikten til å utarbeide konsernregnskap og på grunn av ansatterepresentantene i styret sitt behov for informasjon om konsernforhold.

Opplysningsplikten er en av aksjelovenes klareste anerkjennelser av at konsernselskap skal regnes som en felles organisatorisk enhet. Den gir vidtgående fullmakter til å drive konsernledelse. Selv om regelen rettsliggjør den innflytelse morselskapet ville ha kunnet utøve gjennom datterselskapets selskapsorganer, bryter prinsippene i denne loven ned mange organisatoriske skilleveggene mellom konsernselskapene.

Aksjer som tilhører et datterselskap har ikke stemmerett på morselskapets generalforsamling (jfr. asl. §5-3(3)/asal §5-3(4)). Dette kan i et corporate governance-perspektiv begrunnes ut i fra at om dette hadde vært tillatt, ville det overføret innflytelse fra aksjonærer til styrerepresentantene i morselskapet som ville ha fått rett til å utøve stemmegivning for aksjene. Dette vil være i strid med, og en omgåelse av prinsippet om generalforsamlingen som selskapets øverste myndighet (aksjelovene §5-1(1)).

En konsernspesifik aksjelovgivningsbestemmelse med formål i grenselandet mellom styring i konserner og kapitalbeskyttelse, er datterselskapers forbud mot erhverv av aksjer i morselskapet i større utstrekning enn det morselskapet kan erverve i seg selv (aksjelovenes §9.8). Bestemmelsen har til hensikt å unngå at eierskapstaket på 10% kan omgås en slik transaksjon går gjennom et konsernforhold (aksjelovenes §9-2). Dessuten vil 10%-taket lukke muligheten for den komplekse “familieforholdene” som ville oppstå om krysseie av majoritetsaksjeposter hadde vært tillatt i norsk selskapsrett. De to siste eksemplene på konsernregulering er i stor grad utslag av regelomgåingsforebygging.

4. Kapitalbeskyttelse i konsernforhold

Kapitalbeskyttelse er et underliggende prinsipp i selskapslovgivningen, ikke et legaldefinert begrep. Jeg velger å definere kapitalbeskyttelsesregler som bestemmelser som har til hensikt å beskytte tredje part mot tap som følge av at enkelte selskapsdeltakere utnytter sin sterke posisjon i selskapet til å tilføre seg selskapets verdier.

Aksjelovenes §1-2 stadfester prinsippet om at det er selskapet, og ikke selskapsdeltakerne som hefter for selskapets forpliktelser og at heftelsen er begrenset oppad til aksjeinnskuddet. Regler som beskytter selskapskapitalen ivaretar både selskapets, aksjonærenes og kreditorenes interesser. Det vil medføre risiko for kreditorer og minoritetsaksjonærer om selskapets kapital kan bli utsatt for vilkårlig utdeling til begunstigelse for enkelte selskapsinteressenter på bekostning av andre. Slik praksis vil også være et brudd på to av selskapsrettens andre grunnprinsipper, nemlig prinsippene om aksjelikhet^[5] og minoritetsvern. Norsk selskapsrett har derfor en rekke bestemmelser som skal sikre selskapet, selskapets kreditorer og aksjonærer mot at selskapets aksjekapital ikke fritt tilbakeføres selskapsdeltakerne.

Gjelder de særlige bestemmelser i konsernforhold som gir rom for å tilsidesette aksjelovenes §1-2? De enkelte konsernselskapene hefter for sine forpliktelser, og morselskapet er som eier ikke rettslig forpliktet til å sørge for at datterselskapenes kreditorer får dekning. I følge rettspraksis skal det svært tungtveiende grunner til for at aksjelovenes §1-2 tilsidesettes og aksjonærer tvinges til å hefte for andre konsernselskapers forpliktelser utover aksjeinnskudd. En Høyesterettsdom fra 1999 fastsetter vilkårene for gjennomskjæring av konsernkonstruksjonen til at en dominerende aksjonær i et konsern hadde gjort seg skyldig i uaktsom erstatningsplikt (Rt 1999:353). I tilsvarende saker med mindre alvorlig uaktsomhet innad i konsernforhold har Høyesterett valgt å ikke vekte erstatningsrettslige regler høyere enn aksjelovens grunnprinsipp.

Lån eller sikkerhetsstillelse til fordel for aksjonær vil - spesielt fare for mislighold - innebære at selskapets midler stilles til disposisjon for en selskapsdeltaker i strid med selskapets interesser. Aksjelovenes §8-7(1) stiller derfor strenge vilkår for slik kreditt. §8-7(3) åpner i en unntak fra unntakbestemmelse, opp for at konsernselskap får utvidet rett til å stille fri egenkapital til disposisjon som kreditt eller sikkerhet for andre selskap i samme konsern. En forutsetning er at morselskapet er et selskap hjemmehørende i EØS-området. I disse bestemmelsene har lovgiver gått langt i å anerkjenne konsernet indre økonomisk enhet. Dette muliggjør konsernvise kredittdisposisjoner som isolert sett kan være til skade for et konsernselskap. Kreditorvernhensyn er her fraveket til fordel for ønsket om å gi konserner friere disposisjonsrett over ubunden egenkapital.

Reglene for opplysnings- og handleplikt ved fare for tap av egenkapital (asl./asal §3-5) er lik for konsernselskap og ikke-konsernselskap. Men et datterselskaps konsernforhold til et vellikvid morselskap vil kunne innvirke i tolkningen om hvorvidt et datterselskaps styre er handlepliktig.

Utdeling av utbytte i konsernforhold følger aksjelovenes alminnelige regler for utdeling av utbytte. For morselskap med mellom 50%-90% innflytelse over datterselskap må vanlige utbytteregler etter §8-5 for overføring mellom konsernselskaper følges.

En særbestemmelse med anvendelse på konsernforhold er reglene for konsernbidrag. Dersom morselskap eier minst 90% av aksjer og har mer enn 90% av stemmene på generalforsamling i et datterselskap, kan det etter aksjelovenes §8-5 og skattelovens §10-4 utbetales konsernbidrag. Dette gir mulighet flytting av overskuddslikviditet mellom konsernselskapene utover det utbyttereglene gir adgang til. Ved å sette innflytelsesgrensen til 90%, gir det konsernledelsen hjemmel til å utbetale “omvendt utbytte” (mor- til datterselskap) eller omdisponere midler mellom søsterselskaper. Formålet med disse bestemmelsene er ifl. lovforarbeidene å gjøre det mer skattemessig nøytralt om konsernledelsen velger å organisere virksomheten som konsern eller ved å fusjonere konsernselskapene.

Konserninterne transaksjoner

Alminnelig avtalerett tilsier at selskaper har stor grad frihet til å inngå kontrakter med andre selskaper. I frittstående selskaper har selskapsledelsen i stor grad sammenfallende interesser med selskapet når det gjelder bedømmelsen av om en avtale er i selskapets interesse. I konsernforhold derimot, vil det kunne forekomme at morselskap påtvinger datterselskap avtaler som er forretningsmessig ugunstig for datterselskapet. For å legge skranker for at konsernselskapers divergerende økonomiske interesser gir seg utslag i gjentatte ensidig ulønnsomme transaksjoner, har det nylig blitt innført en bestemmelse som skal føre til større grad av likhet i vurderingen av konserninterne og konserneksterne transaksjoner.

Aksjelovenes §3-9 fastslår at “transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper” og være skriftlige. Bestemmelsen kan være vanskelig å håndtere, ettersom en domstol må velge å tilsidesette bedriftledelsens skjønn for hva som er en tilstrekkelig forretningsmessig begrunnelse. Dersom en konsernledelse bruker sin innflytelse til fritt å fastsette pris og volum på salg av goder internt i konsernet, vil det økonomisk sett ha samme effekt som om utdele utbytte. (dvs omgåelse av aksjelovenes kap.8) §3-9 vil dermed kunne brukes til å bremse konserner fra å foreta verdioverføringer som har ikke er i interesse til det enkelte konsernselskap. Dette kan bla. begrunnes med minoritetsvern (i datterselskaper som ikke er heleide), og å legge en demper på bruk av “kunstig” internprising. Bestemmelsen setter derfor opp rammer for under hvilke vilkår det kan drives konsernledelse.

5. Konklusjon

Ved et selskaps bestemmende innflytelse i et annet vil det funksjonelt gå i retning av å fungere som en organisatorisk og økonomisk enhet. Noen av aksjelovens konsernbestemmelser stadfester “føderale” trekk ved konsernet. Dvs. at morselskapets dominerende stilling utdypes rettslig. Et eksempel på dette er reglene om konsernintern opplysningsplikt. Annen konsernregulering medvirker til “konføderative” egenskaper, i og med at de tar sikte på å legge skranker på majoritetseiernes kompetanse. Et eksempel på at stakeholder-interesser er gitt forrang, er reglene for ansatterepresentasjon på konsernnivå. Mange av konsernreglene bærer preg av å være laget for å hindre at konsernrelasjoner brukes til å omgå alminnelige selskapsrettslige bestemmelser. Andre grunnleggende konsernspørsmål er ennå (bevisst eller ubevisst?) ikke avklart. Et tilfelle av det sistnevnte er spørsmålet om det er det enkelte konsernselskap eller konsernet sine interesser som skal legges til grunn ved bedømmelse av om konserninterne transaksjoner er forretningsmessig fundert.

• “Aksjelovene” brukes heretter som samlebetegnelse på begge lovene dersom reglene er like. ↑

• Amerikansk selskapsrett uttrykker denne dualismen i begrepsparet Entity law (regler om den enkelte juridiske person) versus enterprise law = selskapsreglene som ihht. en flerhet av juridiske personer. ↑

• Ifl. Konsernhistorikeren A.D. Chandler jr. sine fremstillinger. ↑

• NOU1996:6 ↑

• Prinsippene om aksjelikhet kan i stor grad fravikes i vedtektene. ↑